PILLOLE DI MEDICINA TELEMATICA – Marzo 2003

A cura di Daniele Zamperini- Raimondo Farinacci - Marcello Gennari

APPROFONDIMENTI

Recenti orientamenti giurisprudenziali sul deliberato contagio da AIDS.

Alcune recenti pronunce della Corte di Cassazione in tema di rischio di contagio da AIDS hanno ribadito quanto si affermava da piu’ parti, in base a considerazioni di diritto e a pronunce giudiziarie, finora pero’ limitate ai Giudici di Merito.

I casi giudiziari che hanno "fatto testo":

Conseguenza pratiche dell’ attuale orientamento giurisprudenziale

La trasmissione sessuale dell'AIDS e' ormai ampiamente documentata, anche se l’ eventualita’ di contagio appare maggiormente legata ad una reiterazione di rapporti e sia piu’ raramente legata ad un singolo rapporto occasionale, anche se tale eventualita’ non e’ del tutto da escludersi.

La possibilita’ di contagio, seppure con una tasso di probabilita’ non determinabile, acquista un importante valore legale in quanto la malattia trasmessa e’, allo stato attuale, potenzialmente letale.

Il Codice Penale classifica tra le aggravanti del reato di lesioni personali il fatto che dal fatto derivi "una malattia certamente o probabilmente insanabile"; molte Corti di merito, percio’, in caso di condotta idonea a causare contagio, facevano riferimento a questa ipotesi di reato, meno grave. Le recenti pronunce della Cassazione fanno pero’ propendere invece per l’ ipotesi di reato piu’ grave, cioe’ per l’ omicidio o il tentato omicidio.

Mentre finora per i casi non seguiti da decesso si era quasi sempre ipotizzato il reato di lesione personale ex art. 582 C.P. con eventuali aggravanti, ora possono essere piu’ propriamente ipotizzati reati (attuati o tentati) quali l’ omicidio doloso (art.575 C.P.) eventualmente con l’ ulteriore aggravante del rapporto di contagio (art. 577 C.P.) oppure (nel caso manchi la volonta’ di uccidere ) l' omicidio colposo di cui all'art. 589 C.P., semplice o aggravato..

La condotta delittuosa viene a configurarsi ogni volta che il soggetto portatore di virus HIV metta in concreto (sia pure indeterminato) pericolo di contagio un altro soggetto non consapevole o non volontariamente esposto al rischio.

E’ stato eccepito da alcuni che la semplice sieropositivita’ (senza malattia conclamata) non possa essere considerata malattia mortale analoga all’ AIDS, ma anzi comporti scarso interessamento delle condizioni generali di salute; in tal caso l’ eventuale contagiato che diventi sieropositivo senza sviluppare AIDS conclamato non potrebbe invocare ne’ il tentativo di omicidio ne’ l’ insorgenza di malattia insanabile.

Malgrado l’ opposizione delle Associazioni di tutela dei malati, che temono una eccessiva criminalizzazione, l’ indirizzo giurisprudenziale ormai prevalente e’ invece indubbiamente concorde nel considerare la sieropositivita’ (anche nelle condizioni di patologia non conclamata) come condizione di malattia dall’ evoluzione potenzialmente letale. E tale potenzialita’ letale e’ gia’ di per se’ sufficiente, secondo diverse sentenze di merito (Tribunale di Roma, 13 Novembre 1992) confermate dalle ultime pronunce della Cassazione, a configurare le ipotesi di reato piu’ gravi.

Il Medico di Famiglia, il rischio di contagio, la privacy

Nel caso che un medico venga a conoscenza della condizione di potenziale contagiosita’ di un suo paziente, e di un comportamento, da parte di quest’ ultimo idoneo invece a trasmettere la malattia a soggetti inconsapevoli, puo’ generarsi un conflitto tra diverse norme, alcune tese a tutelare la riservatezza del soggetto, altre a tutelare la salute delle "vittime".

Infatti il medico soggiace all’ obbligo di riservatezza sui dati riguardanti la salute dei propri pazienti (c.d. "dati sensibili") in base a ben tre diverse normative che variamente si intrecciano: la normativa sul segreto professionale (art. 622 C.P.), la normativa sulla privacy (Legge 675 del 1996 e successive integrazioni e modificazioni) e codice deontologico professionale (art. 10)

Come abbiamo visto, pero’, ci si viene a trovare nella situazione di poter evitare un danno irrimediabile alla salute di una persona, provocato da un’ azione che viene inoltre a presentare caratteristiche di delitto.

Sono da favorire tutte quelle azioni che possano salvare entrambi i beni tutelati dalla legge (salute della vittima e privacy del malato) operando sull’ ottenimento di un consenso alla rivelazione da parte di quest’ ultimo. Qualora pero’ questi si opponesse, si impone un’ azione indirizzata alla tutela del bene piu’ rilevante.

Benche’ per le malattie infettive (tra le quali e' stata inserita anche l'AIDS attraverso il Decreto 28 Novembre 1986 art.3) l'art.132 del R.D. 352/1901 n. 45, disponga che "in tutti i casi di malattie infettive e diffusive il medico curante dovra' dare alle persone che assistono o avvicinano l'infermo le istruzioni necessarie per evitare il contagio", tale norma e’ stata finora disattesa in quanto ritenuta dai piu’ subordinata alle norme sul diritto alla riservatezza dei malati di AIDS.

Autorevoli Giuristi sostengono invece da tempo che esiste un dovere etico da parte del medico, in questi casi, di informare (contact tracing) il coniuge del malato di AIDS. Altri invece hanno basato la possibilita’ di deroga dal segreto in base alle esimenti previste dalla legge in caso di fatti illeciti commessi in stato di necessita’. Interverrebbe in tal caso il dettato dell’ art. 52 C.P. che stabilisce che "non e' punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessita' di difendere un diritto proprio o altrui contro il pericolo attuale di offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all'offesa", mentre l'art. 54 stabilisce che "non e' punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessita' di salvare se' o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, ne altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionale all'offesa".

Lo stesso Garante Rodota’ in una intervista riportata da Arcangeli e al., Medicina Previdenziale n. 3 anno 2000 pag.14, ha ribadito che, laddove vi sia un grave pericolo per la salute di un terzo, vada superato il segreto professionale attenuandosi il potere del singolo di esercitare un controllo esclusivo sulla circolazione delle notizie che lo riguardano.

Il Codice Deontologico, all’ art.10, stabilisce che la rivelazione del segreto e' consentita, senza autorizzazione del malato, solo se imposta dalla Legge o per giusta causa.

La giusta causa deriverebbe, con pieno diritto, dai concetti esposti sopra dalla Suprema Corte. Infatti da quanto esposto sopra deriva con chiarezza che condotte potenzialmente contagianti tenute da soggetti malati di AIDS vengono a configurare fattispecie delittuose. Di conseguenza ogni condotta tesa ad evitare l’ esecuzione di un delitto e’ da considerare del tutto lecita, alla luce delle normative gia’ riportate.

Un’ espressa deroga alla riservatezza e’ poi contenuta nella legge 66 del 1996 che all'art.16 prevede che l'imputato per i delitti di cui sopra e' sottoposto, con le forme della perizia, ad accertamenti per l'individuazione di patologie sessualmente trasmissibili, qualora le modalita' del fatto possano prospettare un rischio di trasmissione delle patologie medesime.

La rivelazione del segreto deve essere, comunque, l’ ultima ratio, in quanto, prima di ricorrere a cio’, il medico dovra' tentare una valida e concreta opera di persuasione sul paziente, indicandogli le precauzioni da prendere o invitandolo a rivelare egli stesso la malattia di cui e’ portatore, sottolineando anche la responsabilita' giuridica della sua condotta.

Queste conclusioni, ovviamente, non sono limitate ai casi di AIDS ma possono essere applicate anche a condizioni morbose diverse, purche’ ad essa assimilabili, per pericolosita’ e possibilita’ diffusiva.

Daniele Zamperini (Pubblicato su "Doctor" n. 5, 2002)